Актуальні новини
В цій статті я намагався об’єктивно проаналізувати Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (в подальшому Закон), що набрав чинності 5 жовтня цього року, з точки зору особи, яка чимало особисто мала справу з виконанням судових рішень.
Як це вийшло — вам судити.
Мотив даного аналізу обумовлений бажанням «відкрити очі» пересічним громадянам на реалії законотворчості в державі. Оскільки нажаль останнім часом, наша країна заполонилась популістськими закликами, речами, обіцянками, а що найжахливіше — нормативними актами, з красиво прописаним текстом, таким, який хоче почути населення, але без потрібного механізму його реалізації. Водночас, як наслідок, — неможливістю його застосування в повній мірі або взагалі декларативності норм.
Як було сказано визнаним французьким філософом-просвітником XVIII віку François Marie Arouet він же Вольтер, «Велика чисельність законів в державі е те саме, що велика кількість лікарів: е ознака хвороби та безпорадності», з чім ми на даному етапі розвитку нашої держави зустрічаємось.
Ну а тепер, до справи, по-перше, вважаю за необхідне привітати всіх зацікавлених з прийняття, а оскільки пройшло вже достатньо часу, та й набранням чинності Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». Який в свою чергу був прийнятий 02.06.2016 року, але з відстрочкою в цілому на три місяці з дня опублікування (вважаю по причині неготовності суспільства та держави до несподіваного щастя).
В свою чергу публікація Закону зайняла деякий час, а саме, в проміжок між 05-27 липня 2016 року (05.07.2016 року Голос України), (15.07.2016 року Відомості ВРУ, Офіційний вісник України) або (27.07.2016 року Урядовий кур’єр) його опублікували визначені видання ЗМІ, тобто кожен сам собі вибирає дату публікації яка йому зручна, обізнані люди цією інформацією зловживають користуються досить ефективно.
Але було й виключення, відразу після публікації набрав чинності п. 7 Прикінцевих та перехідних положень закону, в якому вказано про необхідність «підігнати» інші нормативні акти під це, не побоюсь цього слова, чудо наукової думки нашого політиКУМа, але наскільки це буде реалізовано ми побачимо згодом.
Нарешті тепер, а саме з 05.10.2016 року з появою приватних виконавців з помічниками, у нас є, точніше сказати: буде, а ще точніше: може бути конкуренція постійно завантаженій, без паперу та поштових марок, з постійним браком кадрів державній виконавчій службі. В чому об’єктивно будуть зацікавлені стягувачі з великою кількістю боржників, в основному це будуть банківські установи, які не проминуть можливості мати при собі «придворних виконавців».
Повернемося все ж таки до Закону, який, в свою чергу, прописаний доволі повно та органічно, але все ж таки значна увага в ньому приділена приватним виконавцям, порядком набуття ними повноважень, механізмом їх функціонування та організаційній структурі.
Закон складається з чотирьох розділів:
Розділ 1 Загальні положення
Розділ 2 Державна виконавча служба
Розділ 3 Приватні виконавці
Розділ 4 Перехідні положення
Перший розділ загальних положень, зазнав невеликих змін у співвідношенні з аналогічним в ЗУ «Про державну виконавчу службу» в новому Законі уніфікували визначення органів державної виконавчої служби та додали приватних виконавців, позбавились постійного, практично поіменного перерахування всіх окремих регіональних відділів, більш детально розписали правову основу діяльності виконавців.
Окремо слід зазначити що детально розкрили тему принципів діяльності де нарешті ввели термін професійної таємниці та зазначили необхідність, все ж таки поважати інтереси стягувачів, боржників, третіх осіб, не принижувати їхню гідність. Також в Законі згадали про необхідність недопущення конфлікту інтересів під час виконання своїх обов’язків, при цьому стороні яка наважилась довести наявність такого конфлікту, необхідно володіти навичками ОРД, оскільки самостійно зізнаватись в наявності зав’язків між виконавцем та стороною провадження, нажаль, ніхто раніше не збирався та й на цей час не збирається (скоріше всього під час написання «конфлікту інтересів» згадали про існування ЗУ «Про запобігання корупції» інакше для чого повторно зазначати вимогу, якщо вона вже закріплена в галузевій нормі).
Також окремо слід виділити детальне роз’яснення правового захисту державних та приватних виконавців (до речі помічників обійшли увагою їх не долучили до захищених державою осіб), а саме зазначили заборону втручання в діяльність виконавців, не обійшли увагою й опір державному виконавцю та нанесення йому тілесних ушкоджень, пошкодження майна та інше. Заборонили безпідставний огляд та втручання в діяльність виконавців окрім визначених перевірок.
В цілому враження дуже гарне, але знаючі наші реалії та відсутність механізму реалізації деяких норм час покаже що саме з перерахованого буде працювати, а що так й залишиться побажанням.
Розділ другий Державна виконавча служба, також зазнав невеликих змін, як вище зазначено було уніфіковано та узагальнено визначення органів примусового виконання рішень та державних виконавців, позбулись постійного перелічення назв територіальних органів ДВС. В правовому статусі працівників органів ДВС чітко зазначили, що державні виконавці, керівники та спеціалісти ДВС є державними службовцями, нажаль виключили пункт щодо форменого одягу державного виконавця, тепер у державних виконавців немає форми (але далі по тексту Закону вона знову з’явиться, тільки з огляду на те, що відсутній обов’язок її носити незрозуміло навіщо нею будуть забезпечувати державних виконавців та яка саме вона буде). Добавлено статтю 9 про гарантії незалежності державних виконавців, але цінність інформації яку несе ця стаття дуже спірна оскільки як завше все визначено декларативно. В вимогах до державних виконавців, внесли уточнення щодо рівня освіти який повинен бути у претендента на посаду державного виконавця, якщо раніше було зазначено лише наявність юридичної освіти то тепер необхідно мати юридичну освіту не нижче другого рівня. Також з’явилась новація, а саме спеціальні вимоги, які знову ж таки детально не викладені, а лише зазначено посилання та встановлення їх Міністерством юстиції України.
Щодо оплати праці державних виконавців також дуже узагальнено перелічили види забезпечень та зазначили щодо наявності інших надбавок згідно з законодавством.
Окремо слід зупинитись на винагороді державного виконавця яка складає два відсотки від стягнутої суми або вилученого майна або розмір однієї мінімальної заробітної плати за виконання рішення немайнового характеру, а в разі боржника юридичної особи то двох мінімальних заробітних плат, хоча зі свого досвіду зазначу що важче виконати рішення немайнового характеру там де боржник фізична особа, з юридичною дещо легше оскільки важелів впливу більше на юридичну особу, а особисто на її керівника.
Щодо механізму її нарахування та виплати було розроблено окремий порядок. З позитивних змін слід відмітити вилучення критерію щодо позбавлення права на винагороду в разі виконання виконавчого провадження понад шестимісячний термін, можливості отримання винагороди за часткове виконання, також відсутність верхньої межі виплат, зі свого досвіду скажу яка часто «розчаровувала» державних виконавців. Також чітко визначено порядок та об’єм винагороди за виконання немайнових рішень. Також наявна гарна новація в частині виплати винагороди й безпосереднім керівникам відділів ДВС, як я розумію це булу запроваджено як винагорода за вдалий менеджмент керівника, знову ж таки з власного досвіду зазначу, що раніше деякі керівники натякали державному виконавцю про необхідність ділитись під час отримання винагороди, але на щастя, так було не у всіх керівників. Щодо виплат винагороди виконавчим групам, то в цьому місці як я вважаю, можуть мати місце зловживання в частині безпідставних призначень груп на «перспективні» виконавчі провадження або зведені виконавчі провадження. Стосовно порядку оформлення виплати винагороди, зазначений детальний механізм його реалізації, але як показує практика, підготовка всіх документів за себе та за керівника ляже на «тендітні» плечі державного виконавця. Знову ж таки не відкидаємо можливість шантажу керівником державного виконавця щодо необхідності розподілу винагороди по «братські». В свою чергу винагороді приватних виконавці в порядку виділено лише два абзаци в яких зазначено виключно розмір винагороди який складає за виконання майнового рішення 10 відсотків від стягнутої суми або вилученого у боржника майна, та виконання виконавчого документу немайнового характеру двох мінімальних заробітних плат або за виконавчим документом немайнового характеру, за яким боржником є юридична особа, – в розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат.
Щодо статті 14 Закону, про фінансове та матеріальне забезпечення діяльності працівників органів ДВС, то як завжди все викладено виключно в декларативній формі, без будь якого механізму реалізації, це щодо забезпечення державних виконавців та членів сімей загиблих державних виконавців житлом, також зазначено що фінансування, матеріальне забезпечення діяльності та проведення виконавчих дій здійснюється за рахунок державного бюджету та коштів виконавчого провадження. Але як і раніше, механізм фінансування виконавчих дій за рахунок держави не прописаний, тобто коли сторони не в змозі оплатити оцінку майна боржника та посилаються на зазначену статтю щодо державного забезпечення проведення виконавчих дій, державний виконавець «розводить руками», оскільки на практиці жодного разу не зустрічався з оплатою витрат виконавчого провадження за рахунок держави, в свою чергу повернення без виконання в зв’язку з відсутністю авансування зустрічалось постійно.
І нарешті знову чудо, з’являється втрачений раніше формений одяг державного виконавця яким безкоштовно, згідно визначених норм державних виконавців, забезпечує держава. Але як вище зазначено його носити не обов’язково ну це таке…
В порівнянні з нормою яка була зазначена в ЗУ «Про державну виконавчу службу» то в новій редакції вже не згадується компенсація державним виконавцям використання особистого транспорту, хоча на практиці я ні разу не зустрічав де б ця норма діяла та право на придбання квитків та поселення в готелі, без черги під час робочої командировки. Знову ж таки, зазначені норми були виключно декларативні та дієвих переваг або прав не надавали, оскільки, як приклад, намагання придбати квитка в касі без черги в обхід пенсіонерів та іншої постійно агресивно налаштованої публіки як правило закінчувались плачевно.
Також слід виділити статтю 15 Закону, майно органів державної служби, викладення якої дає зрозуміти що до створення цього Закону були долучені практики з добрим досвідом роботи. В статті зазначено що майно органів ДВС належить державі, а на рахунки відкриті для зарахування коштів виконавчого провадження, обліку депозитних сум і зарахування стягнутих з боржників коштів та їх виплати стягувачам, не може бути накладено арешт або звернено стягнення на підставі виконавчих документів. Слід зазначити що траплялись випадки коли арештовували зазначені рахунки та намагались описати майно відділу. Як приклад, один з відділів м. Харкова в свій час, місяць був без заробітної плати, оскільки виконавець цього ж відділу наклав арешти на рахунки ГУЮ.
І нарешті третій розділ який є повністю новацією, та взагалі першопричиною написання зазначеного Закону, доцільно ознайомитись з ним в оригіналі. Ми в свою чергу проаналізуємо вибірково деякі норми які привернули нашу увагу.
В цілому розділ присвячений становленню структури приватних виконавців, а це визначення особи приватного виконавця, які критерії відбору на посаду, механізм проходження кваліфікаційного іспиту, хто входить в кваліфікаційну комісію та ін.
Окремо викладено початок здійснення діяльності державного виконавця, перелік вимог яких необхідно дотриматись для початку виконання функцій приватного виконавця. Внесення інформація про приватного виконавця до єдиного реєстру приватних виконавців, порядок внесення змін. Також окремою нормою закріплене обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності приватного виконавця, з достатньо жорсткими умовами та чітким визначенням сум, як приклад ст. 24 Закону, страхування цивільно-правової відповідальності приватного виконавця:
- Приватний виконавець зобов’язаний до початку здійснення діяльності застрахувати свою цивільно-правову відповідальність перед третіми особами.
- Приватний виконавець зобов’язаний укласти договір страхування на новий строк не пізніш як за 10 днів до закінчення дії договору страхування.
- Мінімальний розмір страхової суми за договором страхування цивільно-правової відповідальності приватного виконавця має становити 10 відсотків загальної суми стягнення за виконавчими документами, що перебувають на виконанні у приватного виконавця протягом року, але не менше 1 тисячі мінімальних розмірів заробітної плати станом на початок відповідного календарного року.
- Приватний виконавець не має права здійснювати виконавчі дії, якщо сума стягнення за виконавчим документом з урахуванням сум за виконавчими документами, що вже перебувають у нього на виконанні, перевищує розмір страхової суми за договором страхування цивільно-правової відповідальності приватного виконавця. У такому разі приватний виконавець зобов’язаний укласти договір страхування на належну страхову суму.
Тобто без наявної страховки та можливості компенсації цивільно – правової відповідальності приватний виконавець не має можливості виконувати визначені Законом функції, що в свою чергу дає хоча якусь гарантію щодо можливих порушень з боку виконавців. Але з нову ж таки, це досить спірне питання.
Окремо визначено обов’язок приватного виконавця прив’язувати свою діяльність до виконавчих округів, таких як територія Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя, з чітким механізмом зміни округів. Обов’язком організації робочого місця так званий офіс приватного виконавця та обов’язковим зазначенням про нього достовірної інформації, який знову ж таки повинен відповідати чітким критеріям, а саме, забезпечувати належні умови для здійснення діяльності приватного виконавця, прийому відвідувачів, зберігання, у тому числі у сейфі, документів, печаток, штампів, товарно-матеріальних цінностей та архіву приватного виконавця, збереження професійної таємниці та бути захищеним від несанкціонованого проникненням, з достатньою площею для забезпечення виконання заявлених вимог. Допускається діяльність в одному офісі декількох державних виконавців за умови обов’язкового дотримання перелічених критеріїв.
Дуже цікаво викладена стаття 27 Закону, Особливості здійснення діяльності приватного виконавця, відразу відчувається «рука» практика, а саме:
- Фізичні або юридичні особи мають право вільного вибору приватного виконавця з числа тих, відомості про яких внесено до Єдиного реєстру приватних виконавців України, з урахуванням місця виконання рішення, визначеного Законом України “Про виконавче провадження”. Тобто будь якого поділу в межах виконавчих округів не буде, стягувач буде звертатись до державного виконавця який буде заслуговувати довіру та буде мати репутацію як кваліфікований працівник, або який буде виконувати рішення як потрібно «замовнику» з використанням «деяких ризиків».
- Приватний виконавець з метою належного виконання своїх обов’язків має право залучати працівників поліції для сприяння у вчиненні ним виконавчих дій.
Залучення працівників поліції для сприяння у вчиненні виконавчих дій здійснюється за мотивованою постановою приватного виконавця, яка подається керівнику територіального органу поліції за місцем проведення відповідної виконавчої дії та має бути розглянута по суті не пізніше наступного робочого дня. У задоволенні постанови приватного виконавця може бути відмовлено лише з підстав залучення особового складу даного територіального органу поліції до припинення групового порушення громадського порядку чи масових заворушень, а також до подолання наслідків масштабних аварій чи інших масштабних надзвичайних ситуацій. Зазначена частина викладена ідеально, та відразу як вище зазначено, видно «руку практика», оскільки з досвіду державний виконавець може місяцями битись з РВ МВС щодо залучення працівників поліції до проведення виконання, але якщо вони не мають нате бажання, ц тих чи інших причин, у них завжди є відповідь, що або весь особовий склад задіяний на опрацюванні або ще де небуть. Тобто зараз відмова у задіянні працівників поліції повинна бути аргументована виключно до вимог Закону.
- Особа не має права здійснювати діяльність приватного виконавця після внесення до Єдиного реєстру приватних виконавців України запису про зупинення або припинення права на здійснення діяльності приватного виконавця. До речі також дуже вірно закріплене положення, оскільки можливостей та підстав для зловживань, на останок «хапнути» буде достатньо. Але як завжди без будь якої конкретики щодо забезпечення виконання даної вимоги.
- Забороняється здійснення діяльності приватного виконавця без чинного договору страхування цивільно-правової відповідальності. Що до цього обмеження вище вже зазначались думки.
- Приватний виконавець має посвідчення та печатку, опис і порядок використання яких встановлюються Міністерством юстиції України.
- Правила ведення діловодства та архіву приватного виконавця затверджуються Міністерством юстиції України.
- Матеріали виконавчих проваджень та архів приватного виконавця є власністю держави і перебувають у володінні та користуванні приватного виконавця у зв’язку із здійсненням ним діяльності з виконання рішень.
- Приватний виконавець зобов’язаний забезпечити зберігання документів діловодства та архіву протягом усього строку здійснення ним діяльності. Але як і в попередніх редакціях галузевих норм, відсутня відповідальність за втрату матеріалів виконавчого провадження або документів долучених до них. Тобто всі все розуміють та згодні з тим що він зобов’язаний, і все…
- Приватний виконавець зобов’язаний подавати Міністерству юстиції України інформацію про свою діяльність у порядку, встановленому Міністерством юстиції України.
Також окремо в ст.ст. 28, 29, 30 Закону, закріплено процесуальний стан помічника приватного виконавця, його визначення, яким критеріям повинен відповідати, якими повноваженнями наділений та порядок його роботи. Підсумовуючи викладене в зазначених нормах, помічник має обов’язки секретаря, діловода, архіваріуса без права вчинення будь яких процесуальних повноважень приватного виконавця.
В подальшому в ст.31 Закону, роз’яснюється принципи та порядок формування винагороди приватного виконавця та авансування витрат виконавчого провадження, цьому питанню вище вже було приділено увагу, а щодо авансування витрат виконавчого провадження слід акцентувати увагу на тому, що окремою угодою між приватним виконавцем та стягувачем може бути передбачено додаткове авансування витрат виконавчого провадження та додаткова винагорода приватного виконавця. За погодженням із стягувачем додаткова винагорода приватного виконавця може бути сплачена протягом усього строку здійснення виконавчого провадження повністю або частково.
Приватному виконавцю забороняється укладати угоди з метою зміни розміру основної винагороди. Як я вважаю, це уточнення обумовлене тім, що під час проведення виконавчих дій може бути з’ясовано реальний ступінь складності виконавчого провадження, та в зв’язку з цим, унеможливити намагання приватного виконавця, посилаючись на складність, змінити вимоги щодо оплати основної винагороди.
- Солідарні боржники несуть солідарний обов’язок із сплати основної винагороди.
- Розмір та види витрат виконавчого провадження визначаються Міністерством юстиції України.
З метою забезпечення проведення виконавчих дій приватний виконавець за угодою із стягувачем може здійснювати додаткові витрати на проведення виконавчих дій, крім тих, що визначені Міністерством юстиції України.
Стягнення з боржника додаткової винагороди приватному виконавцю, а також додаткових витрат, крім визначених Міністерством юстиції України, не допускається.
Статтею 32 Закону передбачено обов’язок та порядок поводження приватного виконавця з вилученими у боржника цінностями та коштами. Передбачено обов’язок відкриття в державних банківських установах окремих рахунків, таких як обліку депозитних сум і зарахування стягнутих з боржників коштів у національній та іноземній валютах та їх виплати стягувачам, зарахування коштів виконавчого провадження, зарахування винагороди. Щодо коштовностей, цінних паперів та інших цінностей, то приватний виконавець повинен самостійно забезпечити їх зберігання у себе в офісі, інформація про зобов’язання відкриття в банківській установі депозитної скриньки, для зберігання перелічених цінностей відсутня.
В подальшому в Законі зазначається порядок підвищення кваліфікації приватних виконавців, дуже гарне нововведення, оскільки нажаль професійний рівень державних виконавців не завжди на достатньому рівні, на щастя таких все менше.
Також роз’яснені принципи контролю за роботою приватних виконавців та контролюючі органи. Механізм оскарження рішень дій та бездіяльності приватних виконавців як завжди «надлишково дуже детально» роз’яснено в ст. 36 Закону, а саме, Рішення, дії чи бездіяльність приватного виконавця можуть бути оскаржені у порядку, встановленому законом. Не порушуючи, уже встановлені «традиції», статтею 37 Закону роз’яснена відповідальність приватного виконавця, знову ж таки лише посиланням на Закон, другими словами нічого зайвого.
Окремою статтею визначені підстави для притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності, роз’яснено принципи утворення та роботи дисциплінарної комісії приватних виконавців, зазначено перелік дисциплінарних стягнень які можуть бути застосовні до приватних виконавців, такі як, попередження, догана, зупинення діяльності приватного виконавця на строк до шести місяців, припинення діяльності приватного виконавця.
В статтях з 46 по 55 Закону викладені принципи утворення, діяльності та повноваження самоврядування приватних виконавців. Утворення асоціації її органи управління, призначення та повноваження ради приватних виконавців її голови та заступника та інше.
Перехідні положення в свою чергу регулюють механізм набуття чинності Законом та заповнені посиланнями на норми в які необхідно внести відповідні зміни з метою приведення у відповідність до даного Закону та ін.
Підсумовуючі вище викладене ми бачимо, що в процесі формування законів нажаль тенденція декларативності норм та можливості їх не виконання або зловживання ними не змінилась, але як дають зрозуміти деякі виключення все йде до виправлення сталого положення.
Читайте також:
Усунення бар’єрів для експорту послуг і не тільки. Наш коментар до законопроекту 4496
Голова ВСУ про вилучення майна по-європейські
Легальний обнал: шалена зарплата або дивіденди?