Управління власним підприємством без зарплати. Чому і як

Ви — засновник (власник) приватного підприємства (господарського товариства) і самостійно керуєте ним, підписуєте звітність і банківські документи як виконавчий орган (директор).

Чи мусить підприємство укладати з вами трудовий договір і сплачувати заробітну плату?

Це, зазвичай, роблять «на всяк випадок», «щоб лежала трудова», в силу традиції «страни савєтов», де відсутність трудових відносин вважалася тунеядством — кримінально караним діянням, а частіше всього тому, що так вам казала знайома баба Маня, яка не один день працює в місцевій податковій.

Однак, якщо ви так вчиняєте, задайте собі, будь ласка, такі питання:

Який розмір зарплати ви собі поставите? Чи має він бути більшим, ніж у вашої секретарки?
Якщо так, то чи не краще замість цього на суму єдиного соціального внеску (ЄСВ 22%) з вашої величезної зарплати зробити надбавку цій секретарці? Або щомісяця робити подарунок дружині?
Якщо ні — як ви будете виглядати в банку, звернувшись по кредит, або по візу в посольстві, скажімо, Великої Британії, демонструючи оклад 3200 грн? Чи не ганебно для вас оцінювати свою роботу блазнівською величиною?
З чиїх коштів вам буде оплачуватись перші п`ять днів лікарняних? Чи плануєте ви хворіти довше?
На що ви розраховуєте більше в старості — на державну пенсію чи на пасивні доходи від заощаджень та допомогу дітей? Можливо варто спрямувати кошти на їхню освіту, а не в збанкрутілий Пенсійний фонд?
Хто з вами буде підписувати трудовий контракт? Чи не суперечить закону укладення договору, в якому з обох сторін стоятиме ваш підпис? Хто зробить вам запис в трудову книжку?
Чи є в Класифікаторі професій і посад така професія як “Директор ТОВ”?
Чи не перевищите ви (у зв’язку зі збільшенням штату на одиницю) граничну кількість найманих працівників щодо працевлаштування людей з інвалідністю (8 працівників), для перебування на єдиному податку (50 чоловік), для спрощеної форми звітності (50 чоловік) і т. п.?

І головне — чи не спростите ви собі життя, якщо будете жити на одні дивіденди, сплачуючи лише 6,5% податків з будь-якої суми легально отриманих доходів? (Про податок на виведений капітал буде окремий апгрейд).

Отже, у вас немає найманого керівника і ви (власник або один з засновників) берете на себе відповідальність за керівництво підприємством.

Доскональне дослідження українського законодавства і комерційних звичаїв цивілізованих країн вже давно призвело нас до однозначного висновку:

Коли засновників декілька, а компанія веде сумнівні операції так, що ризики кримінального переслідування керівника є істотними, а він при цьому має не найвищу долю, тоді йому слід давати додаткову заробітну плату як компенсацію за такі ризики. Це, сподіваємося, не ваш випадок.

Якщо засновників декілька, а їхні долі не відповідають їхнім повсякденним витратам часу на управління, то той, хто витрачає часу і зусиль більше, мусить мати посаду і оклад як додаткову, понад дивіденди, винагороду.

В усіх інших випадках засновнику-керівнику (керуючому партнеру) не обов`язково і не варто перебувати в трудових відносинах зі своїм підприємством-юридичною особою. Виконання представницької функцїї (директорство) само по собі не є трудовими відносинами, і нав’язувати такі відносини сторонам (компанії і її керівнику) ніхто не уповноважений.

Наприклад, я, директор СЕНС Консалтинг, вже протягом 12 років не перебуваю в трудових відносинах зі своєю компанією. Саме так поступають всі власники невеликих підприємств в Європі і США. З точки зору звичаїв і моралі робота виключно за дивіденди без соціальних відрахувань з заробітної плати вважається нормою, адже у такий спосіб бізнесмен відмовляється від державних соціальних гарантій і забезпечує своє медичне, пенсійне і соціальне страхування сам.

Тепер до правової сторони питання.

За наявності трудових відносин виплата заробітної плати в певному розмірі є обов’язковою. Тому правильно ставити питання не про оплату праці — платити її чи ні, а про необхідність укладання трудового договору між керівником та роботодавцем – юридичною особою. Якщо такого договору немає, то немає і обов’язку щось нараховувати або виплачувати.
Відповідно до частини 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Жодна законодавча норма прямо або опосередковано не зобов’язує власника підприємства укладати угоди з самим собою у тому числі від імені юридичної особи.
Більше того, це було б прямим порушенням закону. Дійсно, підписання документів керівником підприємства є однією з форм здійснення представництва, заснованого на статуті юридичної особи (ч. 3 ст. 237 Цивільного кодексу України). Частиною 3 статті 238 Цивільного кодексу України встановлено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є. Інакше кажучи, не можна підписувати договір з обох сторін одним підписом, нехай і в різних іпостасях. Отже, підписання власником підприємства угоди з самим собою є дією не лише безглуздою, а ще й протиправною.
Існують деякі роз’яснення, засновані на листі Мінсоцполітики від 07.02.2012 р. №113/13/84-12 в якому стверджується, що участь власника в управлінні підприємством без укладення трудового договору (у тому числі на період часу, коли підприємство не здійснює господарську діяльність) і спосіб винагороди власнику за таку діяльність можуть бути визначені в установчих документах. З цього деякі коментатори роблять помилковий висновок, що управління без трудових відносин можливе за дотримання двох умов а) підприємство не веде господарську діяльність; б) участь власника в управлінні без трудового договору має бути описана в статуті. Ці коментарі не мають жодних обґрунтувань і навіть суперечать змісту зазначеного листа (перетворюючи “можуть” на “неодмінно” і “у тому числі” на “виключно у випадках”).
Трудовий договір з керівником оформлюється письмово (п.4 ст. 65 Господарського кодексу України). Отже, відсутність письмового договору є ознакою відсутності трудових відносин. При цьому, жодна законодавча норма не вимагає обов’язкового опису в статутних документах форми відносин з засновником-керівником. Якщо статут прямо не встановлює обов’язковість укладання трудового контракту з директором, виконання посадових обов’язків засновником без відносин найму є цілком легітимною.
Цитована вище норма дослівно звучить так: “у разі найму керівника підприємства з ним укладається відповідний договір (контракт)”. Така конструкція речення вже передбачає можливість призначення керівника “не у разі найму”. Для приватних підприємств закон прямо передбачає одноосібне здійснення керівництва власником.
З вищеозначеного можна зробити висновок, що контролюючий орган, який вважає керівництво компанією без контракту порушенням, може говорити лише про приховані трудові відносини, ухилення від належного їх оформлення за умови фактичних ознак таких відносин — трудовий розпорядок, трудова дисципліна, робочий час, умови праці, тощо. Однак керівництво компанією жодної з таких ознак не має.
Єдиним слушним аргументом, який зазвичай наводять чиновники, є те, що отримання повноважень підписанта тягне наявність певних обов’язків (подання звітності, сплата податків, тощо), які самі по собі вже автоматично тотожні трудовим. Це є ключовим моментом у спорах з прихильниками ідеї «примусу капіталіста до праці». За їхнім переконанням, здійснення представницької функції керівником тотожне його трудовому найму, бо наділення повноваженнями вже є «фактичним допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)» в розумінні ст. 265 КЗпП України. Однак така логіка утотожнення понять “посадова особа” і “працівник” заснована виключно на тому, що виконання посадових обов’язків вимагає витрат особистого часу, накладає обмеження на розклад життя і тому має оплачуватись. Вада такого висновку полягає в тому, що добровільне прийняття на себе певних обтяжень (наприклад, батьківських, громадських) не обов’язково обумовлено винагородою, зокрема, отриманням зарплати. Зацікавленість власника (засновника) підприємства у збільшенні прибутку і належних йому дивідендів утворює для нього достатній мотив. Називати обслуговування своєї власності найманою працею подібно вимогам платити заробітну плату членам сім’ї за прибирання квартири чи прання одягу.

Судова практика

Існує всього 2 відомих нам рішення, де опосередковано підтримується ця позиція (справи стосувалися відрахувань в Пенсійний фонд з нульового фонду заробітної плати підприємства)

Ухвала ВАСУ від 13.09.2006, де суд посилається на такий собі лист Пенсійного Фонду України № 04/3219 від 11.08.2002 відповідно до якого, якщо засновник підприємства є одночасно його директором та йому протягом календарного місяця не нарахована заробітна плата, то зазначений збір сплачується на загальних підставах.

Ухвала ВАСУ від 4.06.2008 (справа стосувалася нарахувань в Пенсійний фонд), яка містить сакраментальну фразу “…у разі, якщо засновник підприємства є одночасно його директором, а відтак найманим працівником..”

Однак, в обох випадках суди не аналізували питання наявності трудових відносин між керівником і підприємством, хоча в другому — поставили знак рівності між посадою і характером відносин.

Але головне, що після їх прийняття крапку в питанні тотожності “обіймання посади” і “найманої праці” поставив Конституційний Суд України в рішенні від 12.01.2010 №1-рп/2010, де зазначив

“Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об’єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним”.

Простіше кажучи, Конституційний суд (справа стосувалася, щоправда, не призначення, а відсторонення керівника) встановив, що повноваження на управління і трудові відносини — це різні речі.

Після цього, ми не знаходимо більше судової практики на підтримку протилежної позиції.

Натомість, в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 20.11.13 у справі №2-а-5605/10/2070 та від 22.01.15 у справі № 2а-7146/11/2070 зазначається, що представництво на підставі довіреності не є свідченням трудових відносин (відсутні ознаки оплати праці, трудового розпорядку, тощо). І хоча представництво за статутом подекуди відрізняється від представництва за довіреністю, логіка цих рішень може цілком бути до нього застосована.

В Постанові Сумського окружного адміністративного суду від 26.03.12 у справі №2a-1870/1072/12 (набрала законної сили) прямо зазначено, що виконання функцій директора засновником не є трудовими відносинами.

І, насамкінець, прецедент, створений нашою компанією. Як було сказано вище, я, як засновник (власник) нашої компанії з 2007 року поклав на себе функцію виконавчого органу — директора. Статут цього не передбачає, але і не забороняє. Діяльність весь час велась постійно. Інші наймані працівники були.

Орган Держпраці намагався накласти штраф у розмірі 37230 грн з посиланнями на ст.ст. 94, абз. 4 ч.2 ст. 265 КЗпП України та на акт документальної виїзної перевірки ДФС на тій підставі, що директор майже 12 років підписував податкові декларації, тому ця функція нібито є “трудовою”. Заробітна плата не нарахована і не виплачена “за виконану роботу”. Ми оскаржили відповідну постанову, звернувшись до Харківського окружного адміністративного суду, мотивуючи позов такими само аргументами, як виклали вище. Сумнівів в успіху у нас не було.

Суд задовольнив адміністративний позов фірми “Сенс Консалтинг” товариства з обмеженою відповідальністю, визнавши протиправною та скасувавши постанову Головного управління Держпраці у Харківській області. Рішення набрало законної сили.

Суд, зокрема, процитувавши відповідне рішення Конституційного суду, зазначив, що відносини, які виникають при виконанні засновником функцій директора підприємства без укладання трудового договору є корпоративними, а отже відсутній обов’язок укладати трудовий договір, нараховувати та сплачувати заробітну плату.

Таким чином, ми і далі будемо продовжувати вести бізнес так, як завжди — не займаючись безглуздим оформленням трудових відносин самі із собою.

Лайфхаки з метою запобігання зайвих претензій з боку контролюючих органів.

Описувати в статуті порядок управління підприємством засновником без трудових відносин, як ми вже зазначали, не обов’язково, проте аж ніяк не буде зайвим. Можна також змінити назву виконавчого органу на “керуючий партнер” або інший подібний термін, що підкреслює належність керівника до складу засновників.

Універсальний текст для ТОВ, придатний для різних видів управління, може бути, наприклад, таким (в розділі управління товариством)

Управління поточною діяльністю Товариства здійснюється одноосібним виконавчим органом — директором, який може діяти від імені товариства без довіреності. У разі, коли директор обирається з числа засновників (керуючий партнер), він не отримує винагороди за виконання своїх посадових обов’язків і контракт з ним не укладається. Засновники будуть завжди вважати, що участь кожного з них в управлінні, незалежно від посади і витрат особистого часу, не підлягає грошовому вимірюванню і повністю оплачується отриманими дивідендами.

Для приватного підприємства достатньо і такого

Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо.

В протоколі зборів товариства продублювати норму статуту і зазначити, що такий-то обирається на посаду директора (керуючого партнера) без відносин найму, і без встановлення йому правил робочого розпорядку, робочої дисципліни і нарахування окремої винагороди за виконання представницьких функцій.
Не треба видавати ніяких наказів про “приступання до виконання”.
Якщо ви раніше перебували у трудових відносинах з підприємством, для переходу на нову систему треба неодмінно звільнитися з відповідним записом в трудову книжку. Ніде і ніколи не вживайте термінологію “директор без зарплати”, “безкоштовна робота”, бо ви ніяку роботу не виконуєте. Максимально уникайте стосовно себе вживання терміну “посадові обов’язки” і завжди уникайте терміну “за сумісництвом” і “робочий час”.
Не оформлюйте ніяких “службових відряджень” керівнику, бо компенсація витрат на відрядження цілком притаманна лише правовідносинам з особами, що перебувають у відносинах найму. Компенсації документально підтверджених витрат (окрім добових) можна, в крайньому випадку, оформити агентським договором.
Ніколи не складайте для себе посадову інструкцію директора. Єдиним вашим обов’язком, окрім звичайного дотримання вимог закону, є виконання рішень загальних зборів (якщо у вас є співвласники).
Уникайте терміну “відпустка” в офіційних документах.